中国并购新规定
自2011年9月1日,中国开始对外国投资者兼并与收购内资企业实施一项新的“安全审查”制度。
此项新制度旨在“提高中国对外资审查的透明度和可预测性,并促进在中国进行更多有序的兼并与收购”,而非为外国投资者制造需跨越的新障碍。
有趣的是,新程序与澳大利亚外国投资审查委员会(FIRB)有些类似,后者规管中国在澳大利亚的投资计划,并且能阻止那些看来不符合国家利益的交易。FIRB向财政部长提供咨询意见,由财政部长作出最终决定。
中国这项新的“安全审查”规定建立部际联席会议制度,以审查对内资企业的并购。
部际联席会议的日常工作由国家发展和改革委员会(NDRC)及商务部(MOFCOM)在国务院的指导下牵头负责。
类似FIRB,预期部际联席会议需要与其它部门协调以获得信息或协调政府部门之间达成一致意见,但其不一定邀请这些部门积极参与到审查过程中来。
国家利益
确认哪些属于“符合或不符合国家利益”取决于外国投资者在中国被规管的方式。
根据中国法规定,所有的外国人及并购都是按照分别属于鼓励类、允许类、限制类或禁止类的行业分类进行规管的。某些属于限制类或禁止类的经济部门,类似于澳大利亚外国利益法规之下的强制审查范围(例如航空与电信),而某些并无类似(例如传统绿茶的加工)。
几乎在所有的情况下,安全审查都以外国投资者必须获得企业的“实际控制”为临界线。“实际控制”包括任何一个外国投资者或外国投资者合计将持有企业股权50%以上、或所享有的表决权使外国投资者足以对股东会或董事会的决议产生重大影响。
看起来中国的监管部门在进行交易审查时将被授予广泛的授权。部际联席会议将审查交易对国防、经济稳定、社会基本秩序、与国家安全相关的研发能力的影响。
与西方通常的定义相比,在中国,“国家安全”似乎是一个包含更加广泛、复杂的概念,但与澳大利亚适用的概念并非完全不一致。
在澳大利亚,类似的国家利益测试被描述为“由澳大利亚政府及澳大利亚人民定义的某些事项…。其并非静止的概念并且不能被机械地定义。”
类似于中国的模式,澳大利亚的外国投资立法对确认国家利益并未规定机械的定义或指引。FIRB,作为向财政部长提供咨询的主体,并不被强制要求披露其如何作出决定的或其向财政部长建议了什么。
事实上财政部长很少公布批准或拒绝批准交易的正式理由。今年早些时候,财政部长非同寻常地提供了对于拒绝批准新加坡交易所(SGX)收购澳大利亚证券交易所(ASX)的某些看法。 然而,这绝非常见。
在澳大利亚,国家利益包括:
- 维护国家安全;
- 保持政府收入;
- 参与者将会遵守澳大利亚法律与商业惯例的证据;
- 避免不适当的竞争或过度集中;
- 与政府政策的一致性;及
- 投资者的性质。
与中国类似的是,最模糊也最难预测的就是国家安全测试。这一测试,在某些情况下曾被用于禁止收购方购买被认为距离Woomera禁区过近的矿山资产,以及在SGX交易中,其被用于考量澳大利亚金融体系的系统安全。
在SGX收购中,毫无疑问,财政部长认为对ASX的收购可能意味着“全方位监管主权”的丧失,这可能影响澳大利亚监管当局保护体系对抗金融危机的能力。
经济合作与发展组织(OECD)的看法
就其限制程度而言,澳大利亚的规管制度处于OECE成员国的中游。OECD的外商直接投资规管限制指数(外商投资指数 )考量了49个国家对外商直接投资的立法限制程度,包括所有的OECD成员国以及20国集团成员国,涵盖了22个领域。澳大利亚因其国家利益测试被认为是“歧视性筛选要求”而导致评分落后。
在某项衡量一国对希望前来投资的国际公司设置壁垒程度的指数中,澳大利亚在34个发达国家当中排名第7,尽管澳大利亚下决心鼓励投资并且事实上因国家利益测试而拒绝外国投资的情况很少。
OECD的年度《向增长迈进》指出,筛选可能产生不确定性,因而限制了外国直接投资。事实上,此评论建议:
在外商直接投资审批的审查过程中,对政府作出决定所适用的标准提供更多的信息以及让专门部门(例如国家安全机构)介入将有助于提高透明度。
中国的外商投资规管制度目前在外商投资指数中限制程度排名次高。然而,随着引入一系列透明的规管跨境交易安全审查的规定与程序,我们期待在外商投资指数的未来版本中看到中国评分的改善。
结论
澳大利亚与中国政府均已选择了允许其保留一定灵活度的模式,以能够应对外资收购可能产生的后果或外部效应。
正如OECD指出的,若两国政府对评估流程给予更多的透明度,使外国投资者获得更多的确定性,这将具有巨大的潜在价值。对于如何以及为何决定批准或拒批某项交易进行沟通,将是提高透明度的一种方法,这能使其他人对审批流程的运作做出判断。
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